建设工程公司业务经营中须注意的有关法律问题

  发布时间：2010/8/8 22:07:40 点击数：

导读:建设工程公司业务经营中须注意的有关法律问题——2009年3月14日在顾问单位的法律讲座提纲各位上午好！今天我们一起来理理公司业务经营中须要注意的有关法律问题，也是将本律师办理几个相关案件的体会…

建设工程公司业务经营中须注意的有关法律问题
——2009年3月14日在顾问单位的法律讲座提纲

各位上午好！

今天我们一起来理理公司业务经营中须要注意的有关法律问题，也是将本律师办理几个相关案件的体会向各位作一交流。

我们将要注意有关法律问题，要增强法律意识，目的不是为了打官司，而是为了尽量避免发生纠纷、不打官司；另一方面，即便发生了纠纷而又无法协商解决不得已打官司，也基本能够保证打得赢。即目的在于两个方面：怎样预防纠纷；如果打赢官司。

那么，怎样避免发生纠纷呢？一是签订合同的问题，要尽量完善合同内容，避免留下产生纠纷的隐患；二是履行合同的问题，即我们按照合同履行，同时也要求对方严格按照合同履行。

再者，怎样才能打赢官司？我们常说，司法机关坚持的原则是“以事实为依据，以法律为准绳”，即：在有法律规定的前提下，要有事实依据。这里所说的事实与我们通常理解的事实是有区别的，这个事实是指法律事实，即被有效的证据予以证明的事实。所以说，打官司就是打证据。而证据又如何取得？这就要求在履行合同中注意收集证据，也属于履行合同中的问题。

综上，怎样预防纠纷、如果打赢官司的问题，最终体现在签订合同、履行合同两个方面。这两个方面都是与合同有关的。正所谓“合同是当事人之间的法律”。签订合同、履行合同两个方面都重要。

一、签订合同的问题（包括合同的形式问题、合同的内容问题）

1、签订合同的形式。尽管《合同法》规定合同的形式包括书面形式和口头形式，口头形式被允许作为某些合同的签订形式，但本律师建议，最好采取书面形式为好。口头协议，往往被人们称为“君子协议”，即该协议是建立在双方都是君子、双方都有高度诚信的基础上，而事实上，常常会有我们感觉最信任的朋友也有不讲诚信的情况发生，更何况要求不熟悉的人讲求诚信了；而且，《合同法》规定，建设工程合同应当采用书面形式；我们施工中，经常会遇到租赁施工机械设备的事情，对于租赁合同，《合同法》规定，租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式，未采用书面形式的，视为不定期租赁。

《合同法》同时规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。尽管书面形式包括以上种种，但本律师建议最好采取纸面形式。其他形式，如电子邮件，进行证据固定相当麻烦。

2、合同的主要内容（主要包括双方权利义务、违约责任的约定、争议解决方法和途径）

（1）双方的权利、义务应该约定明确、具体。当然，权利与义务是相对的，我们的义务就是对方的权利；对方的义务就是我们的权利。

工程合同的签订问题。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。签订建设工程合同，总的来说，应按照招标文件和投标文件订立。招标人不得要求我们再行订立背离合同实质性内容的其他协议。比如工程价款，招标文件中明确为1000万，我们中标后，招标人不能要求我们签订合同价款为900万；另外，如果招标文件中没有要求中标人提交履约保证金，在签订合同时要求我们提交，我们完全可以拒绝。

建设工程合同应明确约定建设工期、开工和竣工时间、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、竣工验收、工程款结算、工程交付使用、质量保修范围和质量保证期等等条款，以及相关工作的履行程序、时间要求。

建设工程合同中，还应明确约定有关通知、送达的联系人、联系方式等等。

关于是否可以分包的问题，如果拟在中标后将中标项目的部分非主体、非关键性工作进行分包的，可以在投标文件中载明；或者在与甲方的合同中约定，我公司可以将部分非主体、非关键性工作分包；或虽然合同没有约定，但得到了甲方的书面认可同意，也可以分包。分包时，应注意审查分包人的资质。

采购合同的签订，关键是产品质量的问题。在采购合同中应明确约定产品的质量标准。或者对质量作出说明；或者凭样品买卖，封存样品，并对样品质量予以说明。（不知道样品有隐蔽瑕疵的，即使交付的标的物与样品相同，出卖人交付的标的物的质量仍然应当符合同种物的通常标准）

其次，产品验收问题也很重要。一是明确检验标准，也就是合同所约定的产品所应该达到的质量标准；二是明确验收时间要求。

再次，要明确约定交付时间和地点。（交付后，如无其他约定，所有权随之转移，风险责任随所有权的转移而转移）

（2）违约责任；赔偿损失、违约金、定金（签约定金、履约定金、解约定金）。

权利义务明确之后，如果一方未履行义务怎么办？这就需要明确约定违约责任。未明确约定违约责任，或仅约定一方违约后赔偿守约方损失，只能实际损失予以赔偿，而该损失需要有证据证明，这个举证是比较困难的。所以，建议一般约定违约金，或适用定金罚则。

违约金约定比例、数额问题，法律没有规定。只是规定如果违约金约定过高或过低，可以适当予以减少或增加。

定金与订金的区别；定金的性质；定金的分类； 定金不能超过合同总额的20%。

赔偿损失、违约金与定金的关系。

（3）解决争议的方法。诉讼和仲裁制度简要介绍；诉讼管辖法院的约定；从有利于我方的角度，约定采取解决争议的途径方法，或约定管辖法院。

二、履行合同的问题

1、严格按合同履行。既然签订了合同，就要严格按合同履行。我们如此，也应要求对方如此。如按照惯例的实际做法与合同约定不符，一定要有书面的证据材料证明实际操作有所变更，即补充协议，如材料进场时的检验、验收问题。

2、把握工作进程，按时间要求做相应的工作。在工程施工中，对工程进度实施动态管理，各阶段、各个时间应该做些什么工作，心中有数，并按时间要求及时办理。如材料进场时及时通知对方验收；隐蔽工程在隐蔽以前，应当通知发包人检查；工程完工后及时递交竣工验收报告等等。

在履行采购合同中，对货物进行检验、验收的问题，合同约定了检验期间的，应当在检验期间内及时检验，并将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。没有约定检验期间的，也应当在合理的时间内及时检验。

3、完备通知、送达的手续。该咱们做的工作做了，但要有证据证明咱们做了；对方违约了，也要有相应证据来证明对方违约。这就是一个收集证据的问题；而收集证据，主要也就是完备手续的问题。如递交竣工验收报告、结算报告等，要求对方签收、盖章，等等。
 
履行手续，还要强调的是，要履行有效的手续。只有这样，所取得的有关证据材料才具有法律效力。如工程合同的履行中，通知、送达联系人，一定要是合同中指定的专人；通知、送达的联系方式，也一定要按照合同中所写明的对方指定的地址、传真号码、电子邮箱等等。

4、注意诉讼时效。诉讼时效规定的时限；时效中断、中止、延长的情况；如何防止超过诉讼时效。